De la designación de peritos: De parte y/o judicial
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Hace relativamente poco pedí como prueba anticipada en un procedimiento contencioso-administrativo la designación judicial de un perito para que emitiese informe sobre una serie de cuestiones que entendía que precisaban de la debida aclaración técnica.
El Juzgado admitió la prueba pericial y ofició al Juzgado Decano para la práctica de la misma, si bien, la Administración demandada, a través de sus servicios jurídicos, recurrió la admisión al considerar que no procedía una pericial de designación judicial, sino que lo procedente sería una designación de perito por la propia parte.
Esto es, la Administración no discutía ni la pertinencia, ni la utilidad de la pericial, sino la forma de designación, proponiendo que la misma, en su caso, fuese de parte y no judicial.
Me llamó la atención el recurso, pues no le veía mucho sentido que se discutiese la forma de designación a la luz de como se pronuncia al respecto la LEC. Y es que, de la regulación de la LEC, es evidente que tanto una como otra opción son perfectamente válidas y que la decisión de optar por la designación de parte o la judicial no precisa del beneplácito de la parte contraria.
El recurso de la Administración fue desestimado, pero lo traigo a colación porque la reciente Sentencia nº 619/2021, de 22.09.2021, de la Sala Primera del TS aborda la cuestión de una manera tangencial.
La Sentencia del TS, que versa sobre la posibilidad de que la Administración concursal solicitase una pericial judicial tras haber presentado el informe de calificación, al que sí se le acompaña un informe elaborado por un perito designado por la Administración Concursal, es interesante porque nos recuerda, en primer término, que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa está delimitado por un juicio de pertinencia, diligencia y relevancia:
<"i) Pertinencia. El art. 24.2 CE, que se refiere a la utilización de los medios de prueba "pertinentes", implica que su reconocimiento no ampara un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el thema decidendi [supuesto que debe decidirse] (...), pues lo contrario significaría que se pudiese alargar indebidamente el proceso o se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad (...), vulnerándose así el derecho de las otras partes a obtener un proceso sin dilaciones indebidas reconocido también en el art. 24.2 CE (...).
"ii) Diligencia. Tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio (...). Es preciso, por un lado, que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento (...).
"iii) Relevancia. Es exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante (...); cosa que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa (...), esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (...), al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente (...)".>
Posteriormente, nos da cuenta de los hechos relevantes para concluir si procedía, o no, la admisión de la pericial judicial:
<La administración concursal presentó el informe de calificación regulado en el art. 169 LC (actualmente, en el art. 448 TRLC), que conforme a la jurisprudencia de esta sala cumple la función de una demanda en el incidente de calificación ( sentencias 203/2016, de 1 de abril; 583/2017, de 27 de octubre; y 258/2020, de 5 de junio), y así se prevé en el actual art. 448.2 TRLC, cuando prescribe que el informe "tendrá la estructura propia de una demanda". Este informe de calificación fue acompañado de un informe pericial, emitido por el Sr. Juan Ignacio . Motivado por la oposición y las objeciones de la parte demandada a las valoraciones contenidas en este informe, la administración concursal solicitó la designación de un perito judicial para informar sobre determinados extremos que eran contradichos por la otra parte. El juzgado admitió la prueba y adicionó esos extremos sobre los que se solicitaba el informe pericial judicial a la pericial judicial que había sido solicitada por una de las demandadas (Exlual, S.L.) y que había sido admitida.>
Nos recuerda las diferencias entre los Artículos 339 y 338 de la LEC:
<Propiamente, estamos ante una prueba pericial judicial, cuya regulación se contiene en el art. 339 LEC. Conforme al apartado 2 del art. 339 LEC, el demandante que pretenda la designación judicial de perito debe solicitarlo en la demanda. El párrafo segundo apostilla que "salvo que se refiera a alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda, no se podrá solicitar, con posterioridad a la demanda o a la contestación, informe pericial elaborado por perito designado judicialmente". Esta salvedad se complementa con la previsión contenida en el apartado 3 del art. 339, en relación con el apartado 4 del art. 427 LEC, respecto de la posibilidad de pedir una prueba pericial judicial en relación con las alegaciones o pretensiones complementarias formuladas en la audiencia previa, o en la vista de un juicio verbal.
Consiguientemente, no resulta de aplicación directa el art. 338 LEC. Este precepto se refiere a la aportación de dictámenes por las partes y regula una excepción a la regla general contenida en los artículos precedentes sobre el momento preclusivo para la aportación de los dictámenes (con el escrito de alegaciones -demanda o contestación- y, cuando no sea posible, previo anuncio de su aportación contenido en el escrito de alegaciones, cinco días antes de la audiencia previa o vista del juicio verbal). Conforme al art. 338 LEC, cabe la aportación posterior de dictámenes periciales "cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de alegaciones complementarias admitidas en la audiencia...". El art. 338 LEC no es directamente aplicable a nuestro caso, en que la prueba que se denuncia indebidamente admitida es una pericial judicial, pero puede ser tenida en consideración cara a una interpretación sistemática del precepto aplicable, el art. 339 LEC.>
Deja a las claras que las partes pueden optar por presentar un informe pericial que directamente hayan encargado a un perito (designado por la parte), y/o también solicitar la designación judicial de un perito para que informe sobre unos determinados extremos:
<El demandante puede presentar un informe pericial que directamente haya encargado a un perito (designado por la parte), para lo cual se sujeta a las reglas previstas en los arts. 336 a 338 LEC, y/o también solicitar la designación judicial de un perito para que informe sobre unos determinados extremos, que se regula en el art. 339 LEC. Estas normas regulan el tiempo en que se puede interesar uno u otro peritaje. En ambos casos, la iniciativa del demandante debe ejercitarse en la demanda, ya sea mediante la aportación del informe elaborado por un perito designado por la parte o, cuando no sea posible, anunciando su posterior aportación que deberá hacerse cinco días antes de la audiencia previa o vista de juicio verbal, ya sea mediante la solicitud de designación judicial de perito.>
Finalmente, la Sentencia nos recuerda la posibilidad para el demandante de aportar un informe pericial con ocasión de la contestación a la demanda, siempre y cuando esté justificado por el contenido de las alegaciones formuladas en dicho escrito y la necesidad o utilidad del informe para contradecirlas:
<También en ambos casos, la excepción a esta regla general para el demandante viene determinada porque la necesidad o utilidad del posterior informe pericial (ya sea su aportación, ya sea la petición de una pericial judicial), se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en su contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia previa. Esto es, también en el caso de la designación judicial de perito, el demandante puede solicitarla para que informe sobre cuestiones suscitadas con ocasión de la contestación de alguno de los demandados, siempre y cuando no se trate de suplir la omisión de una petición que debía haberse realizado con la demanda. Así lo expusimos en la sentencia 515/2019, de 3 de octubre, en relación con los informes aportados por las partes: "La posibilidad de que el demandante aporte un informe pericial con ocasión de la contestación a la demanda, está justificada por el contenido de las alegaciones formuladas en dicho escrito y la necesidad o utilidad del informe para contradecirlas. Se trata de una excepción a la regla general, que debe ser empleada sólo en esos casos, nunca para suplir la omisión del informe con la demanda. De tal forma que este informe pericial del demandante no puede venir justificado porque la demandada haya presentado un informe con su contestación, no habiéndolo hecho la demandante con su demanda, sino por el contenido de las alegaciones de la contestación. Se entiende que estas alegaciones guardan relación con excepciones o causas de oposición que amplían el objeto litigioso, esto es, que van más allá de la causa petendi de la demanda. Porque si las alegaciones del demandado suponen una negación o mera contradicción de los hechos aducidos en la demanda, en ese caso debe entenderse que el demandante corría con la carga de aportar el informe pericial con la demanda si entendía que era necesario o conveniente para acreditar algún extremo de los introducidos por él con la demanda">
Una Sentencia que merece la pena guardar en nuestro segundo cerebro para no olvidar, como la Administración demandada, las distintas opciones posibles en lo que a la designación de peritos se refiere.
