La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (ECLI:ES:TS:2022:3306) concluye, desestimando el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado frente a la Sentencia nº 1322/2020, de 27 de julio, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid:

• que el Art. 57 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, es aplicable en las pruebas de ingreso por acceso libre como personal laboral fijo en la Administración General del Estado, luego cabe valorar el tiempo de excedencia para cuidado de un hijo y computar como trabajo ese tiempo a efectos del mérito consistente en la experiencia laboral;

• que, conforme a lo declarado en las sentencias 1768/2020 y 174/2021 (si bien despojándola de expresiones propias del derecho funcionarial), el artículo 57 tiene efecto directo al ámbito del acceso a la condición de contratado laboral en la Administración General del Estado, sin mediación de las correspondientes bases de la convocatoria, lo que impone que se valore el tiempo en excedencia por cuidado de hijo en un trabajo previo como trabajo efectivo.

 Las razones de la Sentencia del Tribunal Supremo se ofrecen en su Fundamento de Derecho Quinto, a saber:

<1. La primera parte de la cuestión de interés casacional se centra en la interpretación de la norma identificada en el auto de admisión: el artículo 57 de la Ley Orgánica 3/2007. Debemos advertir, tal y como se deduce del anterior Fundamento de Derecho Segundo, que la ratio decidendi de la sentencia no se basa en la exclusiva interpretación de ese precepto pues es uno más de los invocados. Ahora bien, que el juicio casacional se centre en él no significa ignorar el resto de los contemplados por la sentencia de instancia máxime cuando el artículo 93.1 de la LJCA impone a esta Sala que resolvamos el pleito interpretando la norma que centra el juicio casacional con "...las restantes normas que fueran aplicables" al caso.

 2. Hecha esa precisión, concretada la cuestión de interés casacional en la interpretación del artículo 57 de la Ley Orgánica 3/2007, tal precepto se inserta en la regulación general del principio de igualdad por razón de sexo en el “empleo público” de la Administración General del Estado (cfr. Las rúbricas del título II y del capítulo III). Pues bien, con la rúbrica de “Conciliación y provisión de puestos de trabajo” el artículo 57 prevé esto:

“ En las bases de los concursos para la provisión de puestos de trabajo se computará, a los efectos de valoración del trabajo desarrollado y de los correspondientes méritos, el tiempo que las personas candidatas hayan permanecido en las situaciones a que se refiere el artículo anterior”.

 3.Conviene precisar que dicho precepto tiene como fin garantizar la conciliación de la vida profesional con la familiar, luego el bien jurídico objeto de tutela no es tanto la igualdad entre hombre y mujer como esa conciliación, pues lo previsto para esta modalidad de excedencia voluntaria rige indistintamente para ambos sexos, de ahí que el artículo 57 se refiera a "las personas candidatas" pues la necesidad de esa excedencia no tiene que relacionarse necesariamente con la maternidad.

 4. Dicho lo anterior, debemos destacar que la Ley Orgánica 3/2007 no es una norma sectorial, en este caso reguladora del empleo público. Es una norma horizontal que, entre otros aspectos, incide puntualmente en el régimen del empleo público, lo que exige precisar qué alcance tiene en esa regulación lo que denomina "provisión de puestos de trabajo". Y es que tratándose de funcionarios públicos la "provisión de puestos de trabajo" se regula en el capítulo III del Título V del EBEP bajo la rúbrica de "ordenación de la actividad profesional", tiene por destinatarios a los que ya son funcionarios públicos e implica un cambio de destino o de puesto, de ahí que regule el concurso o la libre designación, esto es, las formas típicas de provisión de puestos de trabajo entre funcionarios.

5. Para ese ámbito de aplicación -a los que ya son funcionarios públicos- el artículo 89.4 EBEP prevé que en la excedencia por cuidado de hijos se atenúa un aspecto nuclear de la excedencia voluntaria general que implica la ruptura de la relación de servicios como efecto propio. Así, para este subtipo de excedencia voluntaria, el tiempo de excedencia se computa a efectos de antigüedad y de "carrera profesional", sin que en el EBEP pueda confundirse la "carrera" profesional con la provisión de puestos de trabajo. Pues bien, el artículo 57 de la Ley Orgánica 3/2007 añade un efecto más al artículo 89.4 del EBEP al prever que el tiempo de excedencia para cuidado de hijo compute también en caso de provisión de puestos de trabajo luego, repetimos, para quienes ya son funcionarios públicos.

6. Este entendimiento del régimen de "provisión de puestos de trabajo" tiene sus excepciones en normas funcionariales especiales como, por ejemplo, en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, en cuyo artículo 29.2 se engloba en el régimen de "provisión de plazas" también la selección de personal y no sólo la movilidad consistente en cambio de destino.

7. Centrándonos en los contratados laborales al servicio de la Administración General del Estado, ámbito en el que se aplica el artículo interpretado en este pleito, cabe decir lo siguiente:

1º Respecto de los contratados laborales, como tipo de empleados públicos, no cabe concluir que por "provisión de puestos de trabajo" deba aplicarse, sin matiz alguno, la lógica antes expuesta para los funcionarios públicos en el EBEP, lo que llevaría a que el artículo 57 de la Ley Orgánica 3/2007 sólo regiría para los que ya prestan servicios como contratados sujetos a la normativa laboral y no a los aspirantes.

2º Para determinar con más exactitud el alcance de este precepto en el ámbito de la contratación laboral de la Administración del Estado hay que estar al régimen de prelación de fuentes del EBEP y si vamos a su artículo 7.1 para ese tipo de empleado público, el EBEP da prioridad al Estatuto de los Trabajadores seguido de los convenios colectivos, y en este caso era aplicable el III Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del Estado.

8. En cuanto a la regulación del Estatuto de los Trabajadores estamos al aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, norma vigente al tiempo de otorgarse la excedencia por cuidado de hijo a doña Paloma en la empresa Hermanos López SL, regulación que no cambia en el vigente. Pues bien, de esta norma se deduce que su artículo 46.3, párrafo quinto, preveía que el tiempo en tal excedencia de un trabajador se compute a efectos de "antigüedad", sin distinguir en el ámbito laboral entre antigüedad y servicios efectivos.

9. Si vamos a la segunda norma en la prelación de fuentes -los convenios colectivos- el III Convenio Colectivo, aplicable al caso, regulaba en el capítulo VI lo que denominaba "sistema de provisión de vacantes" que en ese convenio tenía un ámbito objetivo de aplicación mucho más amplio que el del EBEP, pues la provisión de vacantes aparte del traslado, comprendía el reingreso, la promoción profesional, el "ingreso libre" y otras formas de movilidad que no son del caso (cfr. artículo 26.2 del III Convenio).

10. La conclusión es que, por una parte, el Estatuto de los Trabajadores no matiza que "antigüedad" no equivalga a trabajo o servicios efectivos y, por otra parte, que tratándose de acceso al empleo público como contratado laboral, según el III Convenio el "ingreso libre" es una modalidad de "provisión de vacantes". Hay que entender, por tanto, que al aplicarse el artículo 57 de la Ley Orgánica 3/2007 a "los concursos para la provisión de puestos de trabajo" en la Administración General del Estado, tal precepto es aplicable también al ingreso o acceso libre como contratado laboral, por lo que el tiempo de excedencia por cuidado de hijo en un trabajo previo en el sector privado es computable como mérito a efectos de valorar la experiencia profesional previa.

11. Y conviene hacer una última precisión. En sede de prelación de fuentes el artículo 7.2 del EBEP exceptúa la preferencia de la normativa laboral y de los convenios en cuanto a los permisos de nacimiento, en cuyo caso el personal laboral al servicio de las Administraciones públicas se regirá por lo previsto en el EBEP. Este no es el caso, pues lo que se ventila no es el cómputo de los días disfrutados mediante un permiso por nacimiento, sino una modalidad de excedencia voluntaria que supone un cambio de situación administrativa, aquí laboral.>

Una Sentencia para guardar a buen recaudo, ya que nos ilustra sobre una serie de cuestiones que bien nos puede servir para pleitos futuros. o, incluso, para extender el ámbito al que la misma se contrae.