La mención "funcionario de carrera en cualquiera de las Administraciones Públicas" incluye a los militares de carrera

La Dirección General de Policía convocó un proceso selectivo para la provisión de plazas de facultativos y técnicos del Cuerpo Nacional de Policía. Las Bases del mismo disponían el siguiente requisito de participación: “2.1 Ser funcionario de carrera de cualquiera de las Administraciones Públicas”

Al proceso se presentaron varios militares de carrera y los mismos fueron excluidos del proceso por considerar la Dirección General de Policía que no cumplían con el requisito de ser funcionarios de carrera.

Los excluidos recurrieron la exclusión y la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por Sentencia de 24 de julio de 2023 -ECLI:ES:TSJM:2023:8923- ha estimado el recurso en virtud de la literalidad de las bases; de la finalidad del proceso selectivo y del contenido del Art. 23.2 CE. Los argumentos de la Sentencia son los que a continuación se transcriben:

…

No obstante, lo que se está planteando en las presentes actuaciones, no se refiere a la prestación de servicios en la Administración Civil en los términos en los que establezca cada Administración Pública, sino simplemente si un militar de carrera puede participar en un proceso selectivo en el que se requiere como uno de los requisitos ser "funcionario de carrera" en " cualquiera de las Administraciones Publicas".

Retomando la literalidad de la base, el requisito de la base 2 se expresa en los siguientes términos: " funcionario de carrera en cualquiera de las Administraciones Públicas".

La mención que se hace a las Administraciones Públicas con carácter general sin descartar ni efectuar ninguna especificación al respecto nos hace plantearnos que deban ser incluidos efectivamente los funcionarios de carrera de la Administración militar.

El concepto de funcionario de carrera debemos entenderlo en sentido amplio tal como se define en el articulo 9 Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), quien en virtud de nombramiento legal está vinculado a una Administración pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios retribuidos de carácter general. Requisitos que se cumplen en el caso del militar de carrera.

No olvidemos que también a los militares se les debe aplicar con carácter supletorio de la normativa de los empleados públicos en la medida en que no contradigan su régimen específico.

"Articulo 5 Adaptación de las normas del empleado público

Los principios y normas de aplicación general al personal al servicio de la Administración General del Estado, establecidos de acuerdo con la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público se incorporarán al régimen del personal militar profesional, siempre que no contradigan su legislación especifica, por medio de normas reglamentarias en las que se efectuarán las adaptaciones debidas a la condición militar."

Ni la literalidad de la base de la convocatoria, ni la interpretación teleológica del precepto del decreto permiten llegar a la conclusión que defiende la Administración.

Comenzando por la literalidad ya mencionada, el tenor gramatical habla de "funcionario de carrera" y no utiliza la más específica expresión de funcionarios de la Administración Civil del Estado. Tradicionalmente, nuestra jurisprudencia del Tribunal Supremo más antigua ha venido indicando "no es posible considerar dentro de la Administración del Estado, a la Civil y a la Militar como dos compartimentos estancos e incomunicables, sino al contrario, como dos esferas diversificadas de una Administración" ( STS, Contencioso sección 1 del 07 de junio de 1972 (ECLI:ES:TS:1972:3768 ).

Respecto a la finalidad, se advierte que lo pretendido es iniciar un proceso selectivo para cubrir plazas de Facultativos y Técnicos en el Cuerpo Nacional de Policía. Para ello se efectúa un llamamiento a los que ya prestaban servicios como empleados públicos en la Administración con independencia del Cuerpo de Procedencia para cubrir diversas plazas cuyo contenido exigido se refiere a la aplicación y desarrollo de los conocimientos y técnicas propias de la especialidad en el campo de las competencias de la Dirección General de la Policía.

Esa genérica expresión de " funcionarios", sin ninguna otra precisión, se emplea en nuestro ordenamiento jurídico para referirse a las personas incorporadas a cualquier Administración pública por una relación profesional regida por el Derecho administrativo y tiene un alcance más amplio que esa otra más específica "de funcionarios de la Administración Civil del Estado".

La dualidad de ambas expresiones, con su diferente alcance, está presente en los distintos textos legales como TREBEP donde se alude específicamente al personal de la Administración General del Estado, Comunidades Autónomas, ... en contraposición al personal funcionario de las Cortes Generales, órganos constitucionales, Administración de Justicia.... Esto es, basta un examen de la distinta normativa relacionada con la función pública (TREBEP, Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado...) para percatarse que frecuentemente se diferencia con nitidez el ámbito de aplicación al que está destinado la norma y por ende, el tipo de funcionarios públicos a los que está destinado la norma, lo que aquí no se ha producido en ningún caso.

Este concepto genérico del concepto de funcionario público se evidencia con la lectura de las bases de la convocatoria, pues en la base quinta cuando se hace referencia a la acreditación de requisitos y méritos se hace mención específica a quien tiene que expedir los certificados de situación administrativa, antigüedad y méritos de los restantes funcionarios que no sean policías, como es el caso de los funcionarios militares. En concreto, la base 5.6.4 señala que:

"5.6.4 Los certificados de situación administrativa, antigüedad y méritos de los restantes funcionarios, civiles y militares, serán expedidos, igualmente, por el Subdirector General o Jefe de Personal (cualquiera que sea su denominación) del departamento, órgano, Comunidad Autónoma o entidad local, donde presten o hayan prestado sus servicios."

En definitiva, no existe base jurídica que obligue a efectuar una interpretación restrictiva de la base del concurso y por tanto del Real Decreto, desde el momento en que su redacción se efectúa en términos tan extensos, que ni siquiera lo acota a la Administración civil.

Es más, tampoco resultaría lógico que se interpretase de forma restringida, en cuanto estamos ante un concurso que es convocado precisamente por una de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para realizar idénticas funciones que en la Administración militar.

Desde esta perspectiva, la participación en el proceso selectivo tendrá la misma justificación para todos los que prestan servicios como empleados públicos de forma permanente con la Administración por una relación estatutaria con independencia del Cuerpo de procedencia, esto es, bien procedieran de Cuerpos de la Administración civil bien de Cuerpos de la Administración militar.

A ello debe añadirse que establecer un distinto trato, en lo que a la integración se refiere, por razón del carácter civil o militar de la Administración de procedencia, significaría tomar en consideración para ello una circunstancia sin justificación bastante para derivar de ella una diferenciación de tan amplio alcance.

Si a lo que acaba de expresarse se añade la necesidad de evitar exclusiones que por su carácter injustificado pudieran resultar discriminatorias, la conclusión ha de ser que la expresión de " funcionarios de carrera" de la base de la convocatoria se utiliza con el propósito de englobar en ella a cualquier relación profesional permanente de servicios regida por el Derecho administrativo.