El que a hierro mata … “lex regit actos”

La Diputación Foral de Bizkaia convocó un proceso selectivo por el sistema de concurso-oposición por el que se ofertaban por el Turno Libre 275 plazas, de las que 150 eran con PL2 preceptivo; 10 con PL2 no preceptivo; y 115 con PL3 preceptivo.

La base cuarta del decreto de convocatoria establecía, respecto a la calificación del euskera, como sigue:

A la luz de esa base, y de las plazas convocadas por el Turno Libre, la puntuación máxima que podía obtener cada aspirante que participaba por el Turno Libre por el mérito del conocimiento de euskera era de 4,150 puntos, y ello por cuanto el mismo sólo era mérito para las 10 plazas que se convocaron sin perfil lingüístico preceptivo.

Tras la terminación del proceso selectivo, y en virtud de una Orden Foral dictada tras haberse convocado el mismo, la Diputación publicó el primer nivel de prioridad de la Bolsa de Trabajo para el acceso al funcionariado interino y la contratación temporal, en su caso, en la subescala de Administrativo o Administrativa. En la misma, no respetó la puntuación obtenida por los aspirantes en la convocatoria, y ello por cuanto, a los que tenían acreditado el PL3, la Diputación, contraviniendo sus propias Bases y la puntuación obtenida por éstos en el proceso selectivo, les incrementó en 2,08 puntos la nota obtenida en el mismo.

Hubo multitud de recursos en vía administrativa, siendo desestimados todos ellos por la Diputación, por lo que la cuestión terminó por judicializarse. Pues bien, recientemente, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV, por Sentencia nº 198/2022, de 19-V-2022, ha resuelto la cuestión en el sentido de considerar que el proceder de la Diputación fue contrario a derecho. Veamos los argumentos de la Sentencia:

CUARTO.- Sin confundir el procedimiento selectivo para la provisión de plazas con el de formación de la bolsas de trabajo para la cobertura temporal de vacantes, el segundo de esos procedimientos no puede desvincularse del primero, no en vano, es a resultas del procedimiento de selección (entre los partícipes en él, que superando o no los ejercicios no hubieran obtenido plazo) cómo se constituye la bolsa de trabajo; y para provisión temporal, en su caso, de las mismas plazas.

Así, la formación de la bolsa de trabajo resultante de la convocatoria aprobada por el Decreto Foral 172/2018 de 30 de octubre debió regirse por sus bases y, supletoriamente, por la Orden Foral 3958/2018, vigente en aquella fecha; ya que la Orden Foral 5793/2020 no dispuso su aplicación transitoria a las convocatorias, como es el caso, anteriores a su entrada en vigor el 3-09-2020.

Por lo tanto, el hecho de que a la fecha de publicación y entrada en vigor de la Orden Foral 5793/2020 aun estuviera en curso el procedimiento selectivo de referencia no es razón de su aplicación retroactiva a falta de la pertinente disposición de régimen transitorio; si es que tal disposición pudiera reputarse valida y no contraria a la seguridad jurídica por apartarse de la regla “lex regit actos” o lo que es lo mismo, de las bases de la convocatoria, y normas vigentes en ese momento, como ley del procedimiento selectivo; ya decimos, por sus efectos derivados o indirectos en la formación de la bolsa de trabajo y, por lo tanto, en el derecho ( expectante) del aspirante a acceder a puestos públicos con carácter temporal.

Además, y como también ha considerado el órgano de instancia, la aplicación de la (nueva) Orden Foral 5793/2020, según sus propias previsiones (artículo 12.1) solo puede admitirse supletoriamente, esto es, en defecto de previsión expresa en las bases de la convocatoria del procedimiento selectivo; lo que no es el caso, respecto a la valoración del conocimiento del euskera bien como mérito ( en la provisión de algunos puestos con perfil lingüístico II) o como requisito de aptitud ( en la provisión de todos los puestos con asignación del perfil lingüístico III).

QUINTO.- La Orden Foral requerida, ha constituido la bolsa de trabajo (integración y/u orden de sus miembros) atendiendo a un criterio de valoración del conocimiento del euskera que se aparta de las bases de la convocatoria y, por lo tanto, de las puntuaciones de los ejercicios del procedimiento selectivo y valoración del conocimiento del euskera acreditado en el mismo, lo que no puede ampararse en los principios de mérito y capacidad o razones de conveniencia para el interés publico por constituir las mencionadas bases, y normativa vigente a la fecha de la convocatoria, la ley del procedimiento de selección y ser vinculantes para la Diputación Foral.

Así, la calificación de apto otorgada a quien hubiera superado el ejercicio obligatorio de conocimiento del euskera no puede ser sustituida por la puntuación prevista en la convocatoria para el caso de acreditación del correspondiente nivel de perfil lingüístico; en defecto de previsión en la convocatoria o norma vigente a la fecha de su publicación de tal conversión a efectos de constitución de la relación de integrantes de la bolsa; no decimos a otros efectos, como sostiene la apelante con amparo en la base general décimo sexta.

Y tampoco el artículo 12.4 de la Orden Foral 5793/2020, además de su inaplicación al caso por la razón antes expuesta, puede amparar la modificación-conversión introducida por la resolución recurrida. Y es que ese precepto no dispone la valoración “ex post” del perfil lingüístico acreditado por el aspirante, al margen de su configuración como requisito de aptitud o como mérito puntuable, sino que “(….) se tendrá en cuenta la puntuación total obtenida en todos los ejercicios realizados; en su caso también los suspendidos, incluidos los puntos del perfil lingüístico”.

La convocatoria en lo que concierne al turno libre, comprendía 160 plazas con perfil lingüístico II; 150 de ellas con carácter preceptivo; y 115 plazas con perfil lingüístico III; de carácter preceptivo en todas ellas.

A su vez, el artículo 4 dispuso la calificación de apto o no apto de los aspirantes a plazas con perfil lingüístico preceptivo (II o III) ; y respecto a las otras plazas, la valoración como mérito del perfil lingüístico; hasta el máximo de 4.150 puntos en las que tenían asignado el PL II y hasta el máximo de 6.225 puntos en las que tenían asignado del PL III. Empero, lo que ha hecho la Orden Foral recurrida es sumar a la puntuación obtenida por los aspirantes a plazas del turno libre con PL III de carácter preceptivo, la puntuación máxima correspondiente a ese mismo perfil, no preceptivo, prevista para otros turnos. Según decimos, una revisión de las puntuaciones obtenidas en el procedimiento selectivo por los aspirantes a las bolsas de trabajo, a resultas de ese procedimiento, en aplicación de los criterios de selección “ex novo” introducidos por la resolución recurrida.

No deja de ser sorprendente que la Sala haya tenido que recordar a la Diputación uno de sus alegatos preferidos: “las bases son la ley del proceso”. Y es que, como dice el refrán, el que a hierro mata …