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Vamos con las Sentencias fijando doctrina casacional publicadas en el Cendoj del 23 de octubre al 3 de noviembre.
En el periodo referido se han publicado un total de 81 Sentencias.
Sentencias
Sección Segunda
22 Sentencias publicadas por la Sección Segunda.
STS 4278/2023 fija la siguiente doctrina casacional:
<Cuando en un mismo documento notarial se formaliza la división en régimen de propiedad horizontal y la extinción del condominio preexistente con adjudicación a los comuneros de su porción, a los efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad de actos jurídicos documentados, solo procede que se liquide por la extinción del condominio al constituir la división horizontal una operación antecedente e imprescindible de la división material de la cosa común.>
STS 4280/2023; STS 4276/2023 y STS 4277/2023 fijan la siguiente doctrina casacional:
<Por la asistencia sanitaria prestada por el Servicio Madrileño de Salud a un paciente afectado por la enfermedad denominada COVID-19 que es beneficiario de MUFACE, procede la liquidación de un precio público a fin de reclamar a la compañía aseguradora, que colabora por medio de concierto con la mencionada mutualidad, el gasto generado por la asistencia.>
STS 4279/2023 y STS 4352/2023 no fijan doctrina casacional respecto si la pensión aneja a la Cruz con distintivo rojo de la Orden del Mérito de la Guardia Civil instaurada en el artículo 4 de la Ley 19/1976, de 29 de mayo, está o no exenta del gravamen sobre la Renta de las Personas Físicas en Bizkaia. Y ello por cuanto:
<En el caso que nos ocupa, ya se ha visto, el precepto foral no es idéntico o semejante al estatal, en tanto que este incorpora un supuesto más de exención que no se contempla en el foral; además la norma estatal si bien ha sido objeto de diversas interpretaciones por diferentes Tribunales, no hay pronunciamientos de este Tribunal Supremo -las sentencias de 2 de abril de 1997, rec. ap. 9812/1991, y de 9 de abril de 1997, rec. ap. 10027/1991, aparte de legislación diferente, sí trataban de un supuesto de víctima de terrorismo-.
Siendo aplicable al caso el citado art. 9.2 de la Norma Foral y no el 7.a) de la LIRPF, no contemplándose en aquel el supuesto objeto de polémica, la interpretación de las normas señaladas en el auto de admisión, por ser ajenas al caso de autos, resultan de todo punto irrelevantes, más cuando ya se ha indicado, la norma aplicada y aplicable es una norma foral que no puede ser depurada a través de este recurso de casación estatal…>
STS 4215/2023 desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO contra la Resolución núm. 76/2022 dictada por la Junta Arbitral del Concierto Económico entre el Estado y la Comunidad Autónoma del País Vasco el día 6 de octubre de 2022, en el conflicto núm. 38/2020, al objeto de determinar la competencia de exacción de las retenciones por el IRPF practicadas en los años 2013 a 2016 por la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas del Ministerio de Hacienda y Función Pública a perceptores con residencia habitual en Bizkaia.
STS 4217/2023 desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, representada y defendida por el Abogado del Estado, contra la resolución de 28 de julio de 2022, dictada por la Junta Arbitral del Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco, en el conflicto de competencias núm. 44/2015, planteado por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria frente a la Diputación Foral de Gipuzkoa, en relación con la competencia de exacción respecto del año 2010 de las retenciones por rendimientos del trabajo practicadas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de Gipuzkoa.
STS 4303/2023 y STS 4302/2023 fijan la siguiente doctrina casacional:
<Reafirmar la doctrina fijada en las sentencias de 10 de mayo de 2023, rec. cas. 1000/2022 y 2202/2022, y respecto de la segunda de las cuestiones seleccionadas en el auto de admisión procede declarar que, en el caso de los productores de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos, forma parte de la base imponible la "prima" o retribución específica percibida, por razón de la tecnología aplicada, denominada retribución a la inversión y la retribución a la operación.>
STS 4347/2023 fija la siguiente doctrina casacional:
<Los Directores legitimados para interponer el recurso de alzada ordinario al amparo del artículo 241.3 de la LGT no tienen que incluir en el escrito de interposición las alegaciones y pruebas oportunas, al serle de aplicación el desdoblamiento entre las fases de interposición del recurso y de formulación de alegaciones previsto en el artículo 61.2 del RGRVA (actual artículo 61.1); sin que resulte aplicable lo previsto en el artículo 50.2 de la LJCA al procedimiento económico-administrativo a los efectos de considerar personado, en el procedimiento en primera instancia, al Director recurrente>
STS 4351/2023; STS 4348/2023; STS 4349/2023 y STS 4353/2023 fijan la siguiente doctrina casacional:
<No resulta conforme a Derecho declarar en sentencia la inadmisibilidad de un recurso contencioso-administrativo por haberse excedido el plazo de dos meses previsto en el artículo 46 LJCA, cuando el escrito de interposición se presentó en un momento en que los plazos procesales habían quedado suspendidos en virtud de lo dispuesto en la Disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.>
STS 4304/2023 desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Abogacía del Estado, en la representación que le es propia de Agencia Estatal de la Administración Tributaria, contra la resolución 137/2022, de fecha 20 de octubre de 2022, dictada por la Junta Arbitral prevista en el artículo 65 del Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco, aprobado por la Ley 12/2002, de 23 de mayo, en la redacción dada por la Ley 1/2022, en el conflicto 36/2018 planteado por la Diputación Foral de Vizcaya frente a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, al objeto de determinar la competencia de exacción de las retenciones por el IRPF practicadas sobre los rendimientos del trabajo satisfechos por la Agencia Estatal de la -Administración Tributaria.
STS 4355/2023 fija la siguiente doctrina casacional:
<Aún cuando, por las razones apuntadas no es necesario dilucidar las cuestiones de interés casacional propuestas en el auto de admisión, de lo dicho, y en atención al caso concreto que nos ocupa, cabe declarar que en este caso era procedente la inclusión en la base de la deducción por I+D+i, de los gastos devengados en ejercicios anteriores no consignados en las autoliquidaciones correspondientes, sin que fuera necesario la previa solicitud de rectificación de las autoliquidaciones de los periodos impositivos correspondientes a las deducciones no declaradas.>
STS 4356/2023 reitera la siguiente doctrina:
<A la vista de todo ello, la respuesta a la cuestión interpretativa planteada en el auto de admisión del presente recurso no puede ser otra que la misma que dimos en la sentencia de la Sala Tercera (Sección Segunda) de fecha 4 noviembre de 2020 (recurso 1869/2018).
Y tal respuesta es que a efectos del dies a quo del cómputo del plazo de prescripción para solicitar la devolución de ingresos indebidos del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, en aquellos casos en los que las obras no se ejecutan por desistimiento del solicitante, es necesario que exista un acto expreso de desistimiento o renuncia por el solicitante de la licencia de obras, o un acto formal de declaración de la caducidad de la licencia por parte del Ayuntamiento, pues tales actos suponen la constancia de que la obra no se va a ejecutar y que, por tanto, no se va a realizar el hecho imponible del citado impuesto>
STS 4335/2023 fija la siguiente doctrina casacional:
<La continuación de las actuaciones de comprobación e investigación en el seno de un procedimiento de inspección tributaria, iniciado el mismo día en que se llevó a efecto la entrada en los domicilios, después de la anulación judicial firme de los autos que autorizaron las entradas y registros domiciliarios, no constituye una actuación material de la Administración en vía de hecho, susceptible de impugnarse directamente a través del recurso contencioso-administrativo previsto en los artículos 25.2, 30 y 32 de la LJCA.>
STS 4357/2023 fija la siguiente doctrina casacional:
<La respuesta a la segunda parte de la cuestión de interés casacional debe limitarse a la reiteración de la abundante doctrina jurisprudencial sobre el deber de motivación y congruencia y la posibilidad de colmar aquella motivación mediante la remisión a otras resoluciones judiciales, de la que se ha hecho extensa reseñada anteriormente en este fundamento jurídico (Séptimo)
[…],
En los supuestos en los que la Administración Tributaria comunique a un socio, partícipe o cotitular su calidad de sucesor al amparo del art. 40 LGT, en las obligaciones tributarias pendientes de la sociedad o entidad en la que la Ley limita la responsabilidad patrimonial de los socios, partícipes o cotitulares, la Administración debe precisar en esa comunicación, si le consta que la sociedad está disuelta y liquidada y la limitación de la responsabilidad de los socios, partícipes o cotitulares conforme a lo previsto en el párrafo 1 del art. 40 LGT, con indicación, en su caso, de los límites a que alcanzaría la responsabilidad de los socios, o, si por el contrario se está en un supuesto de extinción o disolución sin liquidación de la sociedad o entidad prevista en el párrafo 3 del art. 40 LGT en la que no se limita la responsabilidad de los socios, partícipes o cotitulares.>
STS 4333/2023 señala:
<En cuanto a la fijación de la doctrina jurisprudencial hay que advertir que por las singularidades del contrato "cash pooling", que es una modalidad contractual compleja carente de regulación normativa y sujeto a la disponibilidad de las partes en cuanto al contenido y exigibilidad de sus obligaciones, no resulta posible formular una doctrina que pueda proyectarse sobre cualquier contrato de esta naturaleza. Tan solo cabe destacar que, a los efectos de la obligación de efectuar retención, la exigibilidad contractual del pago de los intereses establecida en un momento determinado, en este caso anual, no excluirá la obligación de practicar la retención de los liquidados en periodos inferiores si se producen liquidaciones de intereses por el resultado de los correspondientes saldos resultantes en periodos temporales más reducidos, cuando su importe se acumule al principal de la operación, como una aportación más efectuada al flujo de entradas y salidas del contrato de cash pooling por la parte contractual que sea acreedor de tales intereses, pues con ello se incurre en la situación asimilada a la exigibilidad de intereses en los términos dispuestos en el art. 63.1 del Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio, Reglamento del Impuesto de Sociedades vigente en aquellas fechas ( art. 65.1 del Real Decreto 634/2015, de 10 de julio, del actual Reglamento del Impuesto de Sociedades)>
STS 4350/2023 reitera la doctrina jurisprudencial contenida en el fundamento tercero de la STS de 23 de noviembre de 2020, recaída en el recurso núm. 491/2019, reiterada y precisada en la sentencia de 15 de febrero de 2022 (rec. cas. 6310/2019) -sobre el concepto del requerimiento previo-
Sección Tercera
8 Sentencias publicadas por la Sección Tercera.
STS 4133/2023 reitera la siguiente doctrina casacional:
<1º) que no cabe que el tribunal calificador delegue la valoración de los aspirantes.
2º) que no procede modificar la jurisprudencia sobre los terceros de buena fe que obtuvieron plaza en procesos selectivos en los que, por sentencia firme, se dispone la retroacción de las actuaciones a fin de que se sigan para los recurrentes a favor de los que falla las fases del proceso selectivo afectadas de los vicios determinantes de la estimación de sus pretensiones.>
STS 4287/2023 no fija doctrina casacional pero es interesante por cuanto declara la nulidad de los artículos 16.4, 23.2, y de la disposición derogatoria única, apartados b) y d) del Real Decreto 589/2022, de 19 de julio, por cuanto no se dio un nuevo y segundo trámite de audiencia a los titulares de centros privados afectados por el cambio del sistema a pesar.
STS 4326/2023 y STS 4321/2023 fijan la siguiente doctrina casacional:
<La acción de resarcimiento o restitución, basada en el principio general del Derecho Administrativo que prohíbe el enriquecimiento injusto o sin causa, no resulta directamente aplicable a aquellos supuestos en que la Administración concedente de un servicio público exige a la empresa concesionaria el reintegro de aquellas cuantías que fueron previamente satisfechas en concepto de compensación por el incremento de los costes de los carburantes, con base en las cláusulas del propio título concesional, como consecuencia de soportar el gravamen del Impuesto sobre Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos, cuyo establecimiento fue ulteriormente declarado incompatible con el Derecho de la Unión Europea en sentencia de 27 de febrero de 2014, si no se acredita el presupuesto de la existencia de aumento patrimonial o la transferencia o desplazamiento del valor patrimonial en favor del presuntamente enriquecido sin justo título. No es suficiente, por tanto, invocar como fuente de la obligación de restituir la mera posibilidad de que la concesionaria podría instar el procedimiento tributario de devolución de ingresos indebidos incoado frente a la Hacienda Pública, o ejercitar la acción indemnizatoria de responsabilidad patrimonial del Estado legislador>
STS 4308/2023 desestima el recurso interpuesto por la Asociación para la Defensa de la Naturaleza al Sur de Valencia contra inactividad del Gobierno para elaborar y aprobar determinadas normas reglamentarias y la nulidad de determinados preceptos del Real Decreto 1432/2008 y del Real Decreto 223/2008.
STS 4329/2023 fija la siguiente doctrina casacional:
<El artículo 17 k) de los Estatutos generales del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, aprobado por Real Decreto 483/1997 de 14 de abril, interpretado a la luz de lo dispuesto en el artículo 4 de los mencionados Estatutos, que fija los fines y funciones de la referida Corporación de Derecho Público, no se opone a que la Asamblea de Decanos Territoriales o Autonómicos del Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España apruebe instrucciones o directrices de carácter técnico o instrumental en materia informática, que contribuyan a impulsar la digitalización de la función pública registral, mediante la imposición de criterios uniformes tendentes a garantizar el buen y correcto funcionamiento de las aplicaciones informáticas de gestión registral, y a asegurar la uniformidad en la recuperación de los datos y a la revalorización de las bases de datos, siempre que se adopten de forma acorde con el sistema registral establecido en la legislación hipotecaria>
STS 4330/2023 fija la siguiente doctrina casacional:
<El tribunal de apelación no puede introducir hechos nuevos con trascendencia jurídica utilizando el trámite previsto en el artículo 33.2 de LJ.>
STS 4331/2023 fija la siguiente doctrina casacional:
<La primera cuestión de interés casacional consiste en aclarar si es posible inadmitir total o parcialmente un recurso de apelación por ser algunas pretensiones acumuladas en primera instancia inferiores a 30.000 € cuando la sentencia de primera instancia no entró a conocer del fondo por apreciar la concurrencia de una causa de inadmisibilidad. La respuesta es que cuando todas o alguna de las pretensiones planteadas en la instancia hayan sido inadmitidas, no puede inadmitirse el recurso de apelación por razón de la cuantía respecto de las mismas.
En segundo lugar, se confirma la jurisprudencia reseñada en el fundamento jurídico cuarto sobre la existencia de cosa juzgada.>
Sección Cuarta
24 Sentencias publicadas por la Sección Cuarta.
STS 4269/2023; STS 4273/2023; STS 4272/2023; STS 4264/2023; STS 4266/2023; STS 4274/2023; STS 4275/2023 y STS 4323/2023 reiteran la doctrina casacional sobre las primas de jubilación.
STS 4270/2023 reitera la siguiente doctrina:
<que el servicio de empleo en su labor de intermediación puede servirse como criterio de desempate de la prioridad en la presentación de solicitudes para una determinada oferta procedente de las Administraciones Públicas siempre que a la igualdad que lo hace necesario se haya llegado mediante la aplicación de criterios coherentes con los principios de igualdad, mérito y capacidad>
STS 4218/2023 desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación del COLEGIO OFICIAL DE INGENIEROS NAVALES Y OCEÁNICOS contra el artículo 37.7 y 8 del Real Decreto 269/2022, de 12 de abril, por el que se regulan los títulos profesionales y de competencia de la Marina Mercante.
STS 4192/2023 fija la siguiente doctrina casacional:
<Cuando por la actividad de la empresa la huelga afecte a bienes de terceros constitutivos de derechos fundamentales o a la salud de la colectividad, la Administración está apoderada para fijar unos servicios mínimos, luego su intervención responde a la función de atender a los intereses generales ( artículo 10.2 del Real Decreto-Ley 17/1977). Ahora bien, si se trata de proteger bienes e instalaciones para así garantizar la viabilidad de la actividad empresarial una vez finalizada la huelga, es aplicable el artículo 6.7 del Real Decreto-Ley 17/1977, luego un eventual conflicto se solventará en el ámbito de relaciones laborales.>
STS 4262/2023 fija la siguiente doctrina casacional:
<La respuesta a la cuestión declarada de interés casacional objetivo debe, así, ser negativa: la singular posición jurídica de los sindicatos más representativos a efectos de participación institucional no se extiende a los supuestos de la composición de órganos de participación cuyas funciones trascienden a las de promoción y defensa de los intereses económicos y sociales de los trabajadores. Ello conduce, como es obvio, a confirmar la sentencia impugnada.>
STS 4267/2023 fija la siguiente doctrina casacional:
<El Reglamento Provisional de 1981, pese a ser postconstitucional, se incluye en aquellos casos en los que la regulación reglamentaria es admisible (cfr. supra punto 6), pues mantiene el sistema previsto en el anterior Reglamento Orgánico de 1967, luego no es innovador, y su vigencia la proclama la Ley Orgánica 4/2010.
No son equiparables las situaciones de quienes están sujetos al estatuto profesional de policía como funcionario de carrera, en la plenitud de sus derechos y deberes profesionales, con los que, por ser funcionarios en prácticas, quedan sujetos al régimen académico de policía alumno, luego distinto. >
STS 4271/2023, que iba a fijar doctrina casacional respecto a la siguiente cuestión casacional:
<si cuando están en confrontación los derechos fundamentales de reunión y manifestación con el derecho fundamental de intimidad e inviolabilidad del domicilio de personas no públicas, la adopción de alguna medida cautelar que condicione o determine el ejercicio del derecho de reunión puede o no verse justificada atendiendo a los criterios de la finalidad, frecuencia y efectos intimidatorios del ejercicio de ese derecho en la esfera de los otros derechos fundamentales citados, y que tales criterios se valoren a efectos del periculum in mora y del fumus bonis iure, y con la finalidad de efectuar un test preliminar de ponderación de los intereses en conflicto ajustado a los cánones de la jurisprudencia constitucional.>
Ahora bien, como se dictó Sentencia en la instancia sobre el fondo del asunto, el Tribunal Supremo declina fijar doctrina por cuanto acuerda la carencia sobrevenida del objeto del recurso.
STS 4190/2023 reitera la doctrina fijada en la Sentencia número 532/2023, de 24 de abril, respectivamente (recurso de casación 2121/2022) respecto a la cobertura normativa suficiente de la normativa sanitaria para la adopción de las medidas que pudieran ser restrictivas del derecho a la libertad de empresa.
STS 4220/2023 desestima el recurso contencioso-administrativo número 410/2022, interpuesto por la representación procesal de la Asociación Unificada de Guardias Civiles, contra el Real Decreto 175/2022, de 4 de marzo, por el que se desarrollan los derechos de las asociaciones profesionales de guardias civiles, de sus representantes y de los miembros del Consejo de la Guardia Civil elegidos en representación de los miembros del Cuerpo.
STS 4189/2023 Y STS 4265/2023 reiteran la doctrina consistente en que:
<no cabe excluir al aspirante que tiene implantadas lentes fáquicas sin que, con base en la aplicación automática de esa causa exclusión, se hayan razonado las circunstancias por las que se aplica.>
STS 4268/2023 fija la siguiente doctrina casacional:
<Las circunstancias del caso, antes expuestas, hacen que las cuestiones planteadas por el auto de admisión no sean exactamente las que atañen al núcleo de la controversia. No obstante, sí es posible, además de afirmar que ningún impedimento hay para que quien reúna las condiciones de la recurrente en la instancia, sea admitido a un concurso a plazas de profesor ayudante doctor, ofrecer respuestas a las preguntas que nos hace la Sección Primera.
Hay que decir al respecto que, efectivamente, para acceder a un concurso a plazas de profesor ayudante doctor era preciso contar con la acreditación para ejercer como profesor universitario que emiten las agencias competentes, pues así lo exigía el artículo 50 a) de la Ley Orgánica de Universidades, además de con la titulación universitaria correspondiente, ya sea española ya sea extranjera, si bien en este último caso homologada o con reconocimiento de su validez para el ejercicio profesional.>
STS 4193/2023 fija la siguiente doctrina casacional:
<En lo atinente a la enseñanza de las Matemáticas de la Enseñanza Secundaria Obligatoria y del Bachillerato en centros privados, el antiguo título de Ingeniero Técnico (hoy nivel 2 del MECES) es titulación equivalente en el sentido del art. 2 del Real Decreto 860/2010. >
STS 4322/2023 fija la siguiente doctrina casacional:
<La respuesta a la cuestión es que en los supuestos de ejecución de sentencia de procesos selectivos que conllevan una nueva baremación de los méritos alegados que dan lugar al nombramiento del interesado con abono de las retribuciones dejadas de percibir, las cantidades devengadas generan intereses legales desde el momento en que se debieron percibir>
STS 4324/2023 fija la siguiente doctrina casacional:
<No existe un imperativo legal de que las ofertas de empleo público solo puedan contemplar plazas cuya provisión haya de hacerse dentro del año.>
STS 4309/2023 desestima el recurso contencioso-administrativo número 1026/2022, interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Icod de los Vinos (Tenerife), contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de octubre de 2022, por el que no se autoriza al Ayuntamiento de Icod de los Vinos a realizar una consulta popular sobre el tipo de arena con el que se quiere llevar a cabo la recuperación de la playa de San Marcos.
Más que la cuestión de fondo es destacable lo que dice el Fundamento de Derecho Tercero respecto a la forma y modo en que debe remitirse el expediente administrativo al órgano judicial. En todo caso, parece conveniente que desde el Tribunal Supremo se adopte una postura contundente respecto a la remisión del expediente administrativo a fin de que su doctrina cale en los Juzgados y Salas, ya que, por ahora, es manifiesto y reiterado el incumplimiento de la gran mayoría de las administraciones en lo que a la remisión del expediente electrónico se refiere. Tenéis un comentario al respecto en el siguiente enlace (una vez más al blog de Chaves).
STS 4419/2023 fija la siguiente doctrina casacional:
<La aplicación del artículo 2.3 de la LPFN no excluye que tengan la consideración de ascendientes los dos progenitores aun cuando no haya vínculo conyugal pero esté inscrita la pareja de hecho en un registro de uniones de hecho.>
Sección Quinta
27 Sentencias por parte de la Sección Quinta.
STS 4222/2023 y STS 4281/2023 declaran la inadmisibilidad de los recursos contencioso-administrativos interpuesto por el Partido Político "VOX", contra dos indultos otorgados por el Consejo de Ministros.
STS 4191/2023; STS 4339/2023 y STS 4338/2023; reiteran que, cuando en el recurso contencioso-administrativo haya recaído sentencia, carece de sentido acordar una medida cautelar o revisar su procedencia, por lo que acuerda declarar la carencia de objeto del recurso de casación frente a un Auto dictado en un incidente cautelar. En contra de las tesis del Tribunal Supremo son más que recomendable los recientes post de Diego Gómez (enlace) y Chaves (enlace).
STS 4186/2023; STS 4188/2023; STS 4336/2023; STS 4332/2023; STS 4424/2023; STS 4334/2023; STS 4342/2023; STS 4341/2023; STS 4345/2023; STS 4422/2023; STS 4343/2023; STS 4346/2023 y STS 4421/2023 fijan la siguiente doctrina casacional:
<Pues bien, entendemos que esa interpretación conforme de nuestra legislación con la Directiva 2013/32, resulta posible, ajustando el juicio de ponderación que implica todo pronunciamiento sobre la tutela cautelar al amparo del art. 130 LJ a los postulados que necesariamente derivan del art. 46 a que acabamos de referirnos. Ponderación y pronunciamiento jurisdiccional que no pueden deferirse a un momento posterior al de la denegación del asilo y la protección subsidiaria -como parece sostenerse en los autos impugnados y aquí, en el recurso, por la Abogacía del Estado- por exigencias que derivan del efecto útil de la Directiva y de la necesaria certeza y seguridad jurídica que demanda el cumplimiento imperativo de sus disposiciones en la medida en que reconocen derechos a favor de los particulares que han visto denegada su solicitud de protección internacional (parágrafo 288 de la STJUE de 17 de diciembre de 2020, antes citada).
Así pues, de conformidad con el art. 46 de la Directiva 2013/32, el derecho a un recurso judicial efectivo conlleva que el solicitante a quien la Administración ha denegado la protección internacional obtenga, en el recurso jurisdiccional interpuesto contra dicha decisión, un pronunciamiento que, como regla general, reconozca durante su pendencia el mantenimiento inalterado de su estatuto como solicitante de asilo y, por tanto, su autorización para permanecer en España hasta que se resuelva dicho recurso y a que durante esa permanencia disfrute de las condiciones de acogida contempladas en la Directiva 2013/33; y sólo como excepción a esa regla general que deriva del art. 46.5, podrá no reconocerse automáticamente ese derecho a permanecer en el territorio cuando concurra alguno de los supuestos que se detallan en el art. 46.6, fundamentalmente, solicitudes manifiestamente infundadas o inadmisibles -que no se alejan en lo sustancial de los así denominados en nuestra ley de asilo-, en los que el órgano jurisdiccional deberá valorar si el solicitante puede o no permanecer en el territorio de acogida.
Por tanto, en el análisis de la tutela cautelar que conlleva el derecho a un recurso efectivo se impone al órgano jurisdiccional un juicio de ponderación que determine si nos encontramos ante el primer caso, art. 46.5, regla general, o ante la excepción del art. 46.6, teniendo presente en este último caso que se trata de excepciones a una regla general y, por tanto, de interpretación estricta, y que su concurrencia ha de analizarse de forma sólo indiciaria, sin adelantar el juicio de fondo, por lo que el supuesto de excepción a la regla general deberá concurrir de manera clara y ostensible, sin que baste cualquier supuesto en el que puedan no reunirse los requisitos para obtener la protección internacional, pues ello convertiría en regla general la excepción y excedería de los márgenes de conocimiento limitado del incidente.
De esta forma, en la ponderación de los intereses públicos y privados en conflicto que ha de hacer el tribunal para asegurar la efectividad de la sentencia no puede ser ajeno un elemento característico de la tutela cautelar como es el fumus boni iuris, de forma que haya de entenderse que el recurso perderá su finalidad legitima en aquellos casos en los que no concurran los supuestos del art. 46.6 en los términos que acabamos de indicar.
Y lógicamente, en el supuesto de que el órgano jurisdiccional acceda a la tutela cautelar al amparo de cualquiera de los dos apartados del art. 46, la permanencia en España del solicitante durante la pendencia del recurso jurisdiccional le da derecho a disfrutar de las condiciones de acogida contempladas en la Directiva 2013/33 y, por ello, a que se mantengan o prorroguen los beneficios que tenía concedidos provisionalmente durante la tramitación del procedimiento administrativo de asilo con la documentación pertinente que así lo acredite.
De lo expuesto cabe colegir que la legislación española sobre tutela cautelar en materia de asilo puede, en los términos expuestos, ser interpretada de manera conforme con el Derecho de la Unión, pues contempla un régimen general de adopción de medidas cautelares que permite al órgano jurisdiccional conjugar el efecto automático suspensivo de la interposición del recurso jurisdiccional previsto como regla general en el art. 46.5 de la Directiva 2013/32, que obliga durante su pendencia al mantenimiento del estatuto del solicitante de asilo con todo lo que conlleva (permanencia en España y mantenimiento de las condiciones de acogida), con la contemplación circunstanciada de las excepciones previstas en el apartado 6.>
STS 4420/2023 y STS 4423/2023 reiteran la doctrina sobre la Orden PCM/170/2022 que amplió la protección temporal otorgada en virtud de la Decisión de Ejecución (UE) 2022/382 del Consejo de 4 de marzo de 2022, a los nacionales de Ucrania que se encontraban en situación irregular en España antes del 24 de febrero y que, como consecuencia del conflicto armado, no pueden regresar a Ucrania.
STS 4344/2023 reitera la doctrina fijada en STS 1697/2022, de 20 de diciembre (RCA 1444/2022) -de la responsabilidad de un Ayuntamiento respecto a los vertidos ilegales a un cauce público procedente de urbanizaciones en las que, aunque no recepcionadas formalmente, se ha autorizado tacitamente la ocupación (o no se evita la misma)-
STS 4307/2023, que es dictada en instancia, señala:
<Estimar la inadmisibilidad que se aduce por el Abogado del Estado, porque en el caso de autos existe esa falta de vinculación entre lo solicitado en vía administrativa y lo suplicado en la demanda. Bien es verdad que, en definitiva, lo que el recurrente suplica, tanto en vía administrativa como en esta vía jurisdiccional, es que se le conceda la nacionalidad española; pero la causa de dicha petición comporta tan diferente naturaleza que no puede estimarse que existe una mera alteración de la fundamentación de la pretensión que pudiera estar amparado en la posibilidad que se confiere a los recurrentes en el artículo 56.1º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de que puedan aducirse en la demanda nuevos "motivos", aunque no se hubiesen aducido en vía administrativa. En efecto, como se pone de manifiesto en la contestación de la demanda, si bien la nacionalidad española se puede adquirir por carta de naturaleza y por residencia, conforme a lo establecido en el artículo 21 del Código Civil, es lo cierto que con esa misma finalidad, la propia naturaleza del procedimiento y los criterios para la concesión por una u otro vía son tan diferentes que no pueden estimarse que se trate de una misma petición sino de dos peticiones con presupuestos, procedimiento y decisión bien diferentes, hasta el punto que nunca podríamos en vía jurisdiccional conceder la nacionalidad de manera indistinta por una u otra vía. En suma, nos encontramos con una modificación de las peticiones realizadas a la Administración y la pretensión que se acciona en la demanda que, por ello, carece de toda decisión por parte de la Administración, incurriendo en el vicio procesal que se hace referencia en el artículo 69-c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de donde ha de concluirse que procede acoger el óbice formal opuesto por la defensa de la Administración.>
STS 4337/2023; STS 4327/2023 y STS 4325/2023 reiteran lo dicho en la sentencia 1140/2023, de 18 de septiembre, dictada en el recurso 2251/2021 (ECLI:ES:TS:2023:3700), en la que se hace un examen de la evolución de la jurisprudencia tanto del TJUE, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo respecto a interpretación de los artículos 53.1º.a), en relación con el 57 de la LOEX, con la Directiva de Retorno de 2008. Tenéis un buen resumen de la misma en el siguiente enlace al blog de Chaves.
Las dos primeras Sentencias estiman los recursos de los recurrentes en instancia, si bien la última de las Sentencias, STS 4325/2023, lo desestima al considerar que concurren circunstancias de agravación que dan lugar a considerar conforme a derecho la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por plazo de tres años.
STS 4305/2023 y STS 4306/2023 desestiman los recurso contencioso-administrativo interpuesto contra los acuerdos del Consejo de Ministros por los que se desestiman las solicitudes de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador con fundamento en la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 78/2020, de 1 de julio, por la que se declara la inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 2/2016, de 30 de septiembre, relativo al pago fraccionado del Impuesto sobre Sociedades.
