La exigencia de perfiles lingüísticos desproporcionados vulnera el Artículo 23.2 CE. La Sentencia del TSJPV de 24/2/2023
En la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ del País Vasco de 24 de febrero de 2023 se resuelve la cuestión referida a la legalidad de la convocatoria y bases del procedimiento de cobertura de treinta y cuatro plazas de cuidador-a, 32 de ellas con Perfil Lingüístico preceptivo, de una Fundación de la Diputación Foral de Gipuzkoa.
La Sentencia de la Sala, que es dictada en segunda instancia, resuelve el recurso de apelación interpuesto por unos aspirantes al proceso que consideraban que la Sentencia de primera instancia, que declaró la conformidad a Derecho de la convocatoria y las bases, era contraria a Derecho
Para poder entender el pronunciamiento de la Sala no podemos prescindir de la razón de decidir de la Sentencia de instancia -la dictada por el JCA nº 3 de Donosti-. La misma, según resulta de la transcripción realizada por la Sentencia que resuelve la apelación, acordó la conformidad a Derecho de la convocatoria y bases impugnadas conforme a la siguiente conclusión:
<En definitiva, en el caso concreto enjuiciado, se produce a juicio de este juzgador el debido equilibrio entre el deber que tiene la Administración demandada, en su conjunto, como organismo autónomo dependiente de la Diputación Foral de Gipuzkoa, de garantizar el derecho de los ciudadanos de la Comunidad Autónoma Vasca tienen de relacionarse en euskera con la misma; por cuanto la asignación de un perfil lingüístico (PL 2) de euskera a las 34 plazas ofertadas, fijando una fecha de preceptividad vencida a 32 de ellas sería necesaria para aproximar el porcentaje de plazas que encontraría en condiciones de prestar un servicio de forma bilingüe en el mencionado organismo autónomo al índice de obligado cumplimiento al que hemos hecho referencia (……) ; con el derecho que los recurrentes tienen a participar en los asuntos públicos con arreglo a los principios de mérito y capacidad, sin discriminación, en los términos previstos en los artículos 14 y 23 de la Constitución Española; pues podrían obtener una de las dos plazas en las que el perfil lingüístico no es exigido con carácter preceptivo sino que resulta valorable como mérito (….)”.>
La Sala, en su Fundamento de Derecho Sexto, considera que la referida conclusión no se compadece con los postulados constitucionales del Artículo 23.2 CE en la medida en que:
No existe derecho de acceso conforme a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad cuando 32 de las 34 plazas imponen un conocimiento de euskera -PL2- que comporta la exclusión de los aspirantes castellanoparlantes de la convocatoria al reducir a la mínima expresión sus posibilidades de acceso (solo pueden aspirar a 2 de las 34 plazas convocadas);
Existe una clara desproporción entre las plazas a las que pueden aspirar los euskaldunes -100% de las mismas-, frente al 5,88% al que pueden aspirar los castellanoparlantes;
El derecho previsto en el Art. 23.2 CE no se agota en el derecho a participar en 2 de las 34 plazas, sino que el mismo debe contextualizarse respecto a las condiciones y requisitos establecidos. Esto es, de nada sirve el derecho a participar si no existen opciones reales de obtener plaza;
No se puede supeditar el derecho fundamental de acceso al empleo público al cumplimiento de los objetivos del Plan de normalización del euskera;
No existe, en definitiva, un derecho real de acceso cuando el mismo queda supeditado al cumplimiento de los objetivos del Plan de normalización.
Veamos los concretos términos en los que se pronuncia la Sentencia:
<…la interpretación y aplicación “ad casum” de la sentencia de instancia no se compadece con sus postulados constitucionales y, por lo tanto, con la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la cohabitación de los requisitos lingüísticos en las convocatorias de los procedimientos de selección del personal de las Administraciones Públicas con el derecho de los aspirantes en esos procedimientos.
En primer lugar, el derecho de acceso conforme a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad invocados por los recurrentes no puede reducirse a su participación en el procedimiento de selección, si los requisitos lingüísticos establecidas en sus bases comportan para aquellos unas condiciones desfavorables o restrictivas de concurrencia en comparación con las ofrecidas a los candidatos con conocimientos del euskera. Y no por discutirse la valoración como mérito del PL2 en el acceso a 2 plazas de las 34 invocadas, como argumento entendemos “ad hoc” en esta instancia, sino por extenderse el de exigencia del mismo PL (el 2) con fecha de preceptividad, ergo condición de acceso, a los 32 restantes, lo que comporta de “hecho” la exclusión de los aspirantes castellanoparlantes de la convocatoria al reducir a la mínima expresión sus posibilidades de acceso, esto es, el 5,88 del total de plazas convocadas.
Es, pues, esa desproporción entre aspirantes (100% de los euskaldunes vs. 5, 88 % de los castellanos parlantes) la que marca el cariz discriminatorio por razones lingüísticas de las bases recurridas.
Dicho lo cual, malamente se puede sostener la coexistencia de los objetivos de normalización del euskera marcados por el Plan aprobado por la Diputación Foral de Gipuzkoa para el período 2018-2022 (publicado en el BOG de 26-07-2018) y los derechos o principios constitucionales que rigen el acceso al empleo público, que la sentencia apelada, parece confundir, si nos atenemos a los términos del fundamento transcripto “ut supra” con el derecho de participación en asuntos públicos; además, de que el derecho a acceder al empleo público, de cuyo amparo se trata no se agota o reduce al derecho de participar en la convocatoria, al margen de las condiciones o requisitos establecidos en sus bases para el acceso a las plazas convocadas.
Por lo tanto, las bases en cuestión lejos de armonizar las potestades administrativas de planificación de la normalización del euskera y ordenación del personal como medio de propiciar el ejercicio efectivo por parte de los ciudadanos de su derecho a ser atendidos también en euskera por los empleados ( cuidadores) del servicio prestado por el Organismo demandado, con el derecho de los interesados a acceder en condiciones de igualdad a dichas plazas, anteponen el ejercicio de dichos poderes a los derechos lingüísticos afectados por el mismo so capa, según la sentencia apelada, del cumplimiento de los objetivos del precitado Plan de normalización y en aras de los derechos lingüísticos de los ciudadanos ; por lo tanto, supeditando a esos requerimientos los derechos también fundamentales de los recurrentes al acceso a las plazas convocadas, reduciendo su aspiración a apenas el 6 % de las mismas.
Así, no puede calificarse como solución equilibrada o de armonización de las potestades y deberes de la Administración prestadora del servicio público con los derechos de los recurrentes ex artículo 23.2 de la Constitución, lo que comporta la anteposición de los primeros respecto a los segundos, al punto de que no resultar estos últimos apenas reconocibles
Las bases de la convocatoria, en fin, imponen unos requisitos lingüísticos de acceso que pretendiendo maximizar los objetivos de normalización del euskera en el organismo autónomo demandado, minimizan las aspiraciones de acceso al empleo público de los recurrentes, al punto de reducirlas a solo 2 de las 34 convocadas, y aun respecto a ellas, también con cierta desventaja en la valoración de méritos (Pl2) respecto a otros aspirantes, no criticable de suyo sino por añadirse al requisito de acreditación del mismo perfil como condición de acceso a las otras 32 plazas.>
Aunque lo hasta aquí dicho ya avanza el fallo de la Sentencia, lo cierto es que la misma, en su Fundamento de Derecho Séptimo, desarma el argumento de los apelados referido a que la exigencia de perfil lingüístico en 32 de las 34 plazas convocadas vendría amparado en el índice de obligado cumplimiento.
Y es que, la Sentencia concluye al respecto que:
El índice de obligado cumplimiento del Art. 11 del Decreto 86/1997 no puede sacrificar el Artículo 23.2 CE;
El cumplimiento del índice se puede llevar a efectos por varias vías -movilidad; traslados; formación- o, lo que es lo mismo, las convocatorias de acceso no es el único medio del que dispone la Administración para lograr el mismo;
No cabe trasladar a los aspirantes el deber de la Administración para propiciar el ejercicio efectivo del derecho de los ciudadanos de relacionarse con ella en euskera.
Los concretos términos en los que se pronuncia el Fundamento de Derecho Séptimo son los que siguen:
<SÉPTIMO. - El llamado índice de obligado cumplimiento, fijado de conformidad con el artículo 11 del Decreto 11 del Decreto 86/1997 en el Plan de normalización aprobado por la Diputación Foral de Gipuzkoa en el período 2018-2022, no puede trasladarse a las bases de la convocatoria de acceso al punto de sacrificar con el alcance señalado en el fundamento anterior el derecho de los recurrentes amparado por el artículo 23.2 y concordantes de la Constitución.
Lo que marca dicho índice (65, 32 %) es el objetivo de obligado cumplimiento para la Diputación y sus organismos autónomos en el período de aplicación del Plan (artículo 11.1 y 3 del Decreto 86/1997 de 15 de abril); o sea, gradualmente y no mediante la OPE correspondiente a una sola de las anualidades (en este caso la de 2020) comprendidas en dicho período; así es que, la sentencia (idem, la defensa del apelado) aluden a un resultado, cifrado en el 57, 87 %, aproximativo del marcado por el antedicho índice
Además, la convocatoria de acceso a las plazas vacantes no es el único medio adecuado para conseguir el objetivo de normalización propuesto por el referido Plan; hay otros, la movilidad o traslados; los planes de formación, cuya articulación corresponde a la Administración en ejercicio de sus potestades.
En todo caso, lo que no puede hacer la Administración Pública es trasladar el mencionado objetivo a una convocatoria asignando al 94% de las plazas convocadas un determinado perfil lingüístico en euskera con fecha de preceptividad para así alcanzar o aproximarse al índice de referencia, con la consecuencia de imponer a todos los aspirantes tal requisito en menoscabo del derecho de acceso al empleo público de quienes no acrediten el conocimiento lingüístico requerido; aun en el caso de provisión de puestos como el de cuidador-a que por sus funciones y relación del empleado con los usuarios y familiares de este demanda en el porcentaje señalado el conocimiento de los dos idiomas oficiales en la Comunidad Autónoma.
Con la misma razón o finalidad "maximalista" podría exigirse la acreditación de perfil lingüístico, con fecha de preceptividad, en todas las plazas convocadas; aun fueran más de las 34 ofrecidas en la convocatoria discutida. Y aun en ese caso, hablar de solución equilibrada o ponderada.
Más aún, no solo hay desproporcionalidad entre el requerimiento de PL-2, con fecha de preceptividad, en 32 de las 34 plazas convocadas y sus efectos en la esfera jurídica de los recurrentes, sino que también hay desproporcionalidad entre el índice de referencia (póngase el del 65, 32 % o el efectivamente aplicado) y el porcentaje (casi del 94 %) de las plazas convocadas a que se ha extendido tal requisito de acceso.
Por lo tanto, dando por buenos dichos porcentajes, y no los estimados por los apelantes en base a datos que no fueron alegados ni acreditados en la instancia, además de referidos a la fecha de la sentencia y no de la convocatoria, hay también una manifiesta desproporcionalidad entre las previsiones u objetivos de normalización en el ámbito del Organismo demandado, marcados por el índice de referencia y los efectos de su aplicación en la convocatoria recurrida (65, 32 % vs 5,88 %).
En conclusión, teniendo la Administración demandada la facultad y deber de organizar sus recursos personales para propiciar el ejercicio efectivo del derecho de los ciudadanos de relacionarse con ella en euskera (artículos 3.1 de la Constitución Española y 6.1 del Estatuto de Autonomía del País Vasco) no puede trasladarse a todos los aspirantes al empleo público en el mismo ámbito el déficit que representa la diferencia entre las dotaciones con perfil lingüístico y el índice exponencial de la euscaldunización en el territorio foral, con la consecuencia de limitar el derecho de aquellos a acceder en condiciones de igualdad a las plazas convocadas en la medida que denotan los efectos desproporcionados señalados.>
Aunque de lo hasta aquí dicho es evidente el fallo de la Sentencia, no está de más recordar que la Sala “declara(r) la nulidad de la convocatoria por vulneración de los derechos fundamentales invocados por los apelantes (artículo 47.1 a de la Ley 39/2015).” Y se dice esto porque tal vicio permite hacer valer el mismo aún en el caso de no haberse formulado recurso directo contra las Bases. Y es que, como tiene dicho el Tribunal Supremo, “la falta de impugnación de las bases de la convocatoria no es obstáculo para combatirlas a través de los actos que las aplican cuando ellas mismas comportan la vulneración de un derecho fundamental”. Un ejemplo reciente lo tenéis en esta entrada al respecto en el blog de Chaves.
Solo me queda agradecer a Francisco Ignacio López Lera haberme facilitado la Sentencia. Tenéis la misma accesible en el siguiente enlace.
