Sobre la exigencia de perfiles lingüísticos en la contratación pública
El OARC de Euskadi desestimó en su resolución nº 159/2021 el recurso especial interpuesto por CCOO contra los pliegos del contrato “Gestión de los servicios culturales de proximidad del Ayuntamiento de Barakaldo y la ejecución de programas culturales de ciudad”, tramitado por el Ayuntamiento de Barakaldo.
Una de las dos pretensiones del sindicato frente a los referidos Pliegos se dirigía a la anulación de los requisitos de perfil lingüístico que los pliegos establecían para todos los trabajadores que fuesen a prestar el servicio por no estar justificados y perjudicar o dificultar la continuidad en el trabajo del personal subrogado. Pretensión desestimada por el OARC conforme a una cuestión formal, más que de fondo, relacionada con la legitimación de los sindicatos en el recurso especial. El razonamiento del OARC fue el que sigue:
<De acuerdo con lo señalado en el Fundamento jurídico primero de la presente Resolución (especialmente su apartado 4), este motivo de impugnación no puede aceptarse. Debe tenerse en cuenta que la pretensión del recurrente es que este Órgano “Declare la nulidad de los requisitos de perfil lingüísticos establecidos para los trabajadores que prestan el servicio”, y que la legitimación de CCOO se sustenta en la defensa de los trabajadores con derecho a subrogación y no en cualquier otro título. Como bien alega el poder adjudicador, los citados requisitos no pueden perjudicar a este colectivo, cuyos miembros están expresamente excluidos de acreditarlos por la clara redacción del PPT (página 14), que no ha sido impugnada y que establece que “En caso de no cumplir los requisitos de formación exigidos, la empresa adjudicataria deberá responsabilizarse de que el personal subrogado, adscrito a este contrato comience a cumplir las condiciones de formación establecidos en estos Pliegos, proporcionando los recursos, bien a través del plan de formación programado por la empresa, bien indicando la necesidad de que el personal se matricule para la obtención del Grado Universitario y la certificación lingüística exigida en un plazo no superior a la duración del presente pliego.” Por ello, la hipotética estimación del recurso en nada mejoraría la situación del personal subrogado, cuya defensa es el único interés que legitima la pretensión. Consecuentemente, el motivo de impugnación debe desestimarse.>
El sindicato, disconforme con la resolución del OARC, interpuso frente a la misma recurso contencioso administrativo. El mismo se ha resuelto recientemente por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ del País Vasco en su Sentencia nº 416/2022, recurso nº 952/2021, de 24 de noviembre.
La Sentencia se enfrenta a la cuestión de la exigencia de los Perfiles Lingüísticos en su Fundamento de Derecho Quinto. El mismo parte de las siguientes cuestiones fácticas:
Que es la primera vez que el contrato incorpora la exigencia de que todos los trabajadores acrediten un determinado nivel de conocimiento de euskera (añado que, según los Pliegos, la exigencia era de PL2 y PL3);
Que tal exigencia, respecto al personal subrogado, se matizaba en los siguientes términos:
«En caso de no cumplir los requisitos de formación exigidos, la empresa adjudicataria deberá responsabilizarse de que el personal subrogado, adscrito a este contrato comience a cumplir las condiciones de formación establecidos en estos pliegos, proporcionando los recursos, bien a través del plan de formación programado por la empresa, bien indicando la necesidad de que el personal se matricule para la obtención del grado universitario y la certificación lingüística exigida en un plazo no superior a la duración del presente pliego.»
Que el propio ayuntamiento, en su escrito de contestación a la demanda, reconoce que la cláusula incluida en el pliego de condiciones técnicas es confusa, y podría interpretarse en el sentido de que los trabajadores han de adquirir el nivel de euskera exigido en el plazo de dos años (la duración prevista del contrato). El ayuntamiento manifiesta que no lo van a interpretar así, pero, si lo hiciera, algunos de los trabajadores subrogados podría perder su empleo por inidoneidad sobrevenida.
Tras ello, la Sentencia acuerda la disconformidad a derecho de la previsión de los Pliegos respecto a la exigencia del conocimiento del euskera sobre las siguientes razones:
Porque las previsiones del Convenio Colectivo de aplicación (Art. 24) respecto a la normalización lingüística no se han desarrollado;
Porque no se motiva por el Ayuntamiento los perfiles exigidos para cada puesto, ni menos aún las razones por la que los trabajadores subrogados dejarían de ser aptos para desempeñar sus servicios;
Porque la referida exigencia no tiene cobertura legal, recordando, en tal sentido, que la Sentencia nº 417/2015 (rec. 723/2014) ya dejó dicho:
<1º).- Como establece el artículo 62.2 del Texto Refundido de la LCSP, "los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo". No es debidamente asumida dicha regla cuando la normativa municipal mediante los "condicionantes de servicio" (en euskera o en ambas lenguas cooficiales) a incluir en los pliegos, y tendentes en suma a equiparar el régimen lingüístico de los concursantes y licitadores con el de la propia Administración municipal, sitúa tal exigencia en el marco de la solvencia técnica y posibilita incluso exigencias de competencia lingüística en el personal empleado equivalentes a las que "de hecho se le exigen a la administración contratante", -f11 y 12-, sometidos a pruebas y acreditaciones. Esa previsión y su desarrollo a lo largo de la normativa y sus anexos, no resulta compatible con el limitado y preciso objeto de las exigencias técnicas que el régimen jurídico de la contratación pública conlleva, ni posibilita una aptitud técnica que se desenvuelva en el campo del dominio de la lengua cooficial vasca.>
Porque la falta de cobertura legal no es suplida por la previsión del Art. 118 del TRLCSP. Y es que, a juicio de la Sentencia:
<No existe esa habilitación de la legislación básica de contratos, ni el contenido de las supuestas cláusulas sociales (ya que no existe tal denominación ni encaje en la normativa impugnada), está predeterminado por el ordenamiento sectorial, sino que es producto de la libre decisión municipal como atípica manifestación de su formal potestad reguladora en materias en que solo cuenta con facultades de ejecución.>
Porque, con cita a la Sentencia de 30/12/2014 (rec. 630/2013), nos encontraríamos ante una regulación de carácter novedoso que, a diferencia de las cláusulas o condiciones generales, no constituye la aplicación legalmente apoderada de facultades ejecutivas en materia de establecimiento de meras cláusulas a ser incorporadas a los contratos, sino de un genuino ejercicio de la capacidad normativa de las Administraciones para crear "ex novo" configuración normativa material, requisitos ajenos a sus poderes de configuración normativa material.
Y, por último, porque el título de la normalización del uso de la lengua tampoco justifica el establecimiento de exigencias como la que nos ocupa para las empresas licitadoras e indirectamente para su personal. Al respecto dice la Sentencia que:
<Lo que no cabe, por tanto, y en principio, es extender esa exigencia propia del acceso a la función pública, refiriéndola indirectamente al conjunto del personal al servicio de los futuros contratistas y adjudicatarios de obras y servicios, y directamente a estos. Antes al contrario, los elementos humanos que participan en esas convocatorias de adjudicación contractual ostentan el estatuto y la libertad de elección lingüística que la Ley de normalización de 1982 atribuye a los administrados, -aunque se establezcan vínculos de especial sujeción con la Administración-, y no así el que ella, y su interpretación constitucional, otorgan a los poderes públicos.>
La Sentencia de la Sala objeto del presente comentario la tenéis accesible en este enlace.
